安徽时时彩规则|安徽时时彩十一选五开奖结果走势图
學術堂首頁 | 文獻求助論文范文 | 論文題目 | 參考文獻 | 開題報告 | 論文格式 | 摘要提綱 | 論文致謝 | 論文查重 | 論文答辯 | 論文發表 | 期刊雜志 | 論文寫作 | 論文PPT
學術堂專業論文學習平臺您當前的位置:學術堂 > 法學論文 > 法律論文 > 刑法論文

受賄罪保護法益的公正性說和不可收買性說探討

時間:2019-10-15 來源:比較法研究 作者:勞東燕 本文字數:28647字

  摘    要: 基于目的理性的刑法體系思想,對受賄犯罪保護法益的教義學檢驗,意味著體系融貫性與合目的性的雙重審查。從融貫性的審查來看,職務行為的公正性說與職務行為的不可收買性說,均難以對受賄犯罪內部所涉及的解釋論問題給出合乎邏輯的解讀,同時也無法確保受賄犯罪的法條與關聯犯罪的法條趨于協調。就合目的性的審查而言,二者由于無法將缺乏約定的事后受財與感情投資型受財等行為納入受賄犯罪的處罰范圍,在刑事政策的層面上也顯得不夠合理。由于無法通過體系融貫性與合目的性的雙重審查,無論是職務行為的公正性說,還是職務行為的不可收買性說,都并非解決受賄犯罪法益問題的妥當理論。

  關鍵詞: 受賄犯罪; 保護法益; 職務行為的公正性; 職務行為的不可收買性; 目的論;

  Abstract: In the framework of a teleological dogmatic system of criminal law,when people claim a certain doctrine in the problem of bribery crimes' legal-goods to be reasonable,that means that it should pass a double examination of systematic coherence and teleological consideration. In view of the requirement of systematic coherence,both the doctrine of fairness of duty behavior and that of unpurchasability of duty behavior cannot give a logical reading on the problems in the statutory interpretation of bribery offenses,and meanwhile they also suffer from the difficulties in making the provisions of bribery offenses in harmony with those of the relevant offenses. From the perspective of teleological consideration,the two doctrines are unable to guarantee a proper scope of incrimination and then to meet the needs of criminal policy,because they would make become unpunishable the conducts of accepting property gifts and receiving bribes after the event with a lack of agreement. Since the two doctrines cannot undergo the double examination of systematic coherence and teleological consideration,they should not be the reasonable choices to solve the problem of bribery crimes' legal-goods.

  Keyword: bribery crimes; legal-goods; fairness of duty behavior; unpurchasability of duty behavior; teleological method;

  在受賄犯罪的法益問題上,受日本刑法理論的影響,職務行為的不可收買性說(以下簡稱“不可收買性說”)與職務行為的公正性說(以下簡稱“公正性說”),在我國刑法學界正日益變得具有吸引力,而作為通說的廉潔性說則受到雙重的夾擊。晚近以來,支持不可收買性說的論者1與倡導公正性說的論者2,在系統論證自身立場的同時,展開了針鋒相對的論辯。另有學者提出受賄罪的保護法益為職務與職務行為的不可交易性的觀點;3不過,盡管在表述上顯得周全,該觀點其實與不可收買性說并無本質性的差別。

  由于純粹的不可收買性說與純粹的公正性說存在一些不足,雙方各自的陣營中,均有論者以之為基礎而作一定的調整,主要是將國民的信賴保護一并納入受賄犯罪的法益內容。然而,信賴說的問題在于,“信賴”的內涵過于寬泛且不明確,無法發揮對受賄犯罪構成要件的解釋的指導功能;同時,它還面臨“信賴”本身作為法益并不適格,缺乏現實的立法與國情基礎,且幾乎可適用于其他所有犯罪的質疑。4正如論者所言,對公權力的不信任是現代法治社會的進步表現,動用刑法手段讓人們對某些本來就必須警惕的事物加以信賴,有南轅北轍之嫌。5退一步說,即便承認國民的信賴屬于受賄犯罪法益的內容,此種利益也不具獨立性,充其量只是一種反射性的利益。山口厚教授一針見血地指出,針對法益這一點的信賴,根本不能謂之獨立法益,所有法益均包含這一點,與法益本身并無不同。6

  當前有關受賄犯罪的保護法益之爭,顯然主要針對的是基本犯;也只有先行確立基本犯的保護法益,對于受賄犯罪加重構成的法益的討論才有展開的基礎。在受賄犯罪的法益問題上,有關不可收買性說與公正性說的論爭,對于推動受賄犯罪研究的教義學化無疑具有積極的意義。同時,也必須看到,這一論爭受制于日本刑法相關理論的框架,兩個陣營的支持者只是將自身所支持的相應觀點,單純運用到我國的受賄犯罪的解釋之中而已。他山之石可以攻玉,若是借助職務行為的不可收買性說或公正性說,便能合理界定當代中國受賄犯罪法益的內容,自然不需要刻意地進行理論創新。但是,假如這兩種觀點均不適于用來解讀當代中國的受賄犯罪,卻硬要削足適履地予以引進與維持,恐怕也不是學術研究應有的態度。

  立足于目的理性的刑法體系思想,對受賄犯罪保護法益的教義學檢驗,意味著體系融貫性與合目的性的雙重審查。它不僅蘊含尊重既有立法現實與符合教義學邏輯的基本要求,也包括刑事政策上的價值取向的內容。前者意指,對受賄犯罪保護法益的界定,需要以我國刑法既有的立法結構為基礎(比如,貪污賄賂罪獨立成章,而一般瀆職犯罪的法定刑配置遠較受賄犯罪為低),并考慮立法上的新近變化(比如,《刑法修正案七》增設利用影響力受賄罪);必須能夠涵蓋受賄罪的所有行為形式,并對相關罪名及其彼此之間的關系作出合理的解讀。后者意指,一種合理的法益觀,必須有助于使受賄犯罪的處罰范圍趨于合理,既不擴張過度也不至收縮失當,并且,還必須使受賄犯罪相關構成要件的解釋,能夠合乎刑事政策上預防目的的要求。按羅克辛教授的說法,法律上的限制和合乎刑事政策的目的,這二者之間不應該互相沖突,而應該結合到一起,辯證地統一起來。7可以肯定的是,在受賄犯罪法益問題上,只有能夠經受住體系融貫性與合目的性的雙重審查的學說,才應當予以支持。
 

受賄罪保護法益的公正性說和不可收買性說探討
 

  本文認為,公正性說與不可收買性說,均因無法通過體系融貫性與合目的性的雙重審查,而存在重大的疑問,二者不僅在教義學層面缺乏充分的根據,從刑事政策的角度而言也顯得不夠明智。因而,就受賄犯罪的保護法益而言,無論是公正性說還是不可收買性說,都無法也不應成為取代廉潔性說的理想的備選方案。

  一、公正性說的缺陷:立足于受賄犯罪的內部論證

  當前我國所稱的公正性說,主要是承襲自日本的刑法理論。公正性說也稱純潔性說或純粹性說,認為受賄犯罪的保護法益是職務行為的公正性。在日本,以公正性說為基礎的保護信賴說占據通說的地位,賄賂犯罪的保護法益被認為是公務員職務行為的公正性以及對此的社會一般信賴。8德國刑法理論的主流觀點,盡管表述上有所不同,大體也接近于此種立場,主張賄賂犯罪的法益在國家機關職能與純潔性之外,也保護公眾對此的信賴。9不過,德國的刑法理論似乎并沒有對職務的純潔性與不可收買性進行嚴格的區分。10由于德日刑法立法上關于受賄犯罪的規定,都并不以公職人員違反職務上的義務為前提,根據公正性說的立場,受賄犯罪是作為抽象的危險犯而存在,其基本犯的不法性在于行為具有對職務行使的純潔性的危險。國內支持公正性說的學者,無疑也認同受賄犯罪屬于針對職務行為公正性的危險犯的主張。11

  對于保護信賴說所存在的問題,正如山口教授所言,增加對職務行為公正性的社會一般信賴,對于說明基于合法的職務行為而接受賄賂,以及職務行為完成以后接受賄賂的行為的可罰性,并未起到任何實質性效果;因而,作為公正性說陣營的支持者,山口認為,對于保護信賴說通過增加“信賴”要件而試圖把握的保護法益的實質,完全可以將其納入對“職務行為的公正性”的理解之中,也即,由于職務行為與賄賂之間存在對價關系,使得職務行為被置于賄賂的影響下,進而存在損害“職務行為的公正性”的危險。12退一步說,即便承認信賴利益屬于受賄犯罪的保護法益,此種利益的內容也取決于職務行為的公正性或純潔性的界定。因而,無論是單純的公正性說還是保護信賴說,問題的關鍵均在于,職務行為公正性本身是否能夠擔當受賄犯罪的保護法益。

  那么,立足于我國現有的相關立法規定,受賄犯罪的保護法益可否界定為職務行為的公正性(以及對職務行為公正性的一般信賴)呢?答案是否定的。以下先立足于受賄犯罪的內部,來論證公正性說所存在的缺陷。

  其一,將受賄犯罪的保護法益界定為職務行為的公正性,不僅無法對受賄罪所涵蓋的行為類型與利用影響力受賄罪作出合理的解讀,而且會不當限縮受賄犯罪的處罰范圍。

  秉持公正性說的立場,會內在地要求受賄罪基本犯的成立必須以行為人可能實施職務行為為前提;同時,職務行為必須違背職責,至少是存在違背職責的危險。然而,除了斡旋受賄行為之外,受賄罪所涵蓋的其他行為類型,包括索取型受賄、收受型受賄、商業型受賄(即第385條第2款的規定)與事后受財型受賄,都并未要求受賄罪的成立必須以職務行為的存在,甚或是以職務行為違背職責為成立要件。就索取型受賄而言,行為人只要利用其職位索取財物便可構成受賄罪,并不要求必須發生在履行職務行為的過程中;就收受型受賄而言,“為他人謀取利益”的要件表明,相關行為構成受賄罪以行為人履行職務行為為必要,但并不要求職務行為違背職責;就商業型受賄而言,根據我國《刑法》第385條第2款的規定,只要是在經濟往來中,違反國家規定收受回扣與手續費歸個人所有,即可構成受賄罪,既不要求行為人存在履行職務的行為,也不要求其履行職務的行為違背職責;而就事后受財型的受賄而言,也只要求存在履行職務的行為,而并不要求職務行為本身違背職責。

  按公正性說的邏輯,以下幾類情形都無法按受賄罪來處罰:(1)基于單純感情投資而收取財物,因職務行為尚不存在,且不確定是否會出現,難以簡單地通過推定而認為存在妨害職務行為公正性的危險。(2)對于那些收取財物卻根本沒有想要履行相應職務行為(俗稱的“白眼狼”行為,后文也稱為虛假許諾的受財)的行為人而言,由于完全不存在影響職務公正性的危險,便無法按受賄罪進行處罰。(3)在雙方缺乏事先約定的情況下,行為人先正常履行職務行為,之后再從行賄人手中收受財物的行為,也難以構成受賄罪。

  對于第(2)種情形,贊成公正性說的論者主張可按詐騙罪來處理。13但是,這樣的主張存在疑問。一則,按詐騙罪處理并沒有將利用職務便利的部分評價進去,它只評價了部分的不法。如果承認索取賄賂的行為不能單純評價為敲詐勒索罪,那么,以詐騙罪來處理此種情形也并不合理。二則,既然認為此種行為并不危及職務行為的公正性,則按其論證的邏輯,表明相關行為的不法程度較輕,相應地,其處罰理應也較輕才對。然而,在我國現有的立法體系下,將此種行為按詐騙罪論處,完全可能適用較受賄罪更重的刑罰。這樣的結論顯然違背當然解釋的原理,因為它使得不法程度較輕(按公正性說會得出這樣的結論)的行為卻受到更重的處罰。對于第(3)種情形,相關論者傾向于作與第(1)種情形趨同處理而不予定罪。然而,受財行為與職務行為之間,哪個在前哪個在后,并沒有在實質上影響行為的不法程度。而依據公正性說的邏輯,順序問題卻至關重要,乃至于直接影響受賄罪的成立,其實質性的理由何在,論者并未給出具有足夠說服力的根據。14縱觀各國的立法與司法實務,也少見有不將事后受財的行為作為犯罪來處理的做法。

  與此同時,支持公正性說的論者,傾向于將利用影響力受賄罪的不法本質解讀為:行為人與其他國家工作人員之間所具有的特殊利害關系,能夠對后者的職務行為產生某種現實影響,間接地侵害其他國家工作人員職務行為的公正性。15問題在于,從我國《刑法》第388條之一的規定來看,該罪的成立并不要求行為人對國家工作人員的職務行為產生現實的影響,也不以國家工作人員明知其親屬或關系密切的人對自己的職務行為施加影響為成立前提,而只要求后者利用其與國家工作人員的特殊關系索取或收受財物即可。誠然,從經驗上看,在多數情況下,利用國家工作人員的職務行為,往往是通過相關人員對國家工作人員施加直接的影響而進行,但這并不排除可能存在相關人員利用國家工作人員的職務行為,而國家工作人員卻完全不知情的情形。該罪的不法結構與間接正犯的結構較為相似,利用不知情的國家工作人員所實施的職務行為索取或收受財物的,完全可能構成利用影響力受賄罪。認為利用影響力受賄罪的構成,必須以相關人員對國家工作人員的職務行為產生現實影響為必要的論者,無疑是將經驗層面的常規現象與規范層面的成立要件混為一談。從規范層面而言,根本無從得出利用影響力受賄罪的成立需要以相關人員對國家工作人員的職務行為產生現實影響的結論。歸結而言,利用影響力受賄罪的不法本質在于,相關人員對國家工作人員的職務行為或后者的職權、地位形成的便利條件進行利用,而不在于相應的職務行為是否受到相關人員的影響。

  其二,將受賄犯罪的保護法益界定為職務行為的公正性,勢必得出諸多與既有的教義學邏輯明顯相沖突的結論。

  首先,立足于公正性說,受賄犯罪的不法程度將主要與行為人違背職責的程度有關,數額至多只是次重要的因素。問題在于,當前我國關于受賄犯罪的立法規定,雖然改變了此前唯數額論的做法,但仍然將財物的數額當作判斷入罪與否,以及法定刑是否升格的首要依據,司法解釋的立場也是如此。換言之,盡管學理上存在對受賄犯罪數額權重過高的批評,16但按現有的立法表述,數額毫無疑問屬于發揮決定性作用的因素。對此,職務行為公正說根本無法給出合理的解釋,按其邏輯,決定不法程度的首要因素只可能是與職責違反相關的情節,而數額大小與法益侵害程度之間并無必然的關聯。可見,公正性說與現有立法主要依數額來決定受賄罪不法程度的規定相矛盾。

  其次,違背職責既然是作為受賄犯罪的不法成立要件而存在,則當行為人違背職責為他人謀取非法利益時,為避免對違背職責的情節作重復的評價,便只能按一罪來處罰。這會導致對行為人所實施的不法行為在評價上的不充分,與既有的罪數理論也無法相契合。在黃德林濫用職權、受賄案中,最高人民法院相關業務庭明確肯定,濫用職權的同時又受賄的,應當實行數罪并罰。理由在于,濫用職權的同時又有受賄的行為,侵害兩種不同的法益,符合不同的犯罪構成,從罪刑相適應的原則出發,理應實行數罪并罰;同時,實行數罪并罰與我國《刑法》第399條第4款的規定并不矛盾,也合乎此前司法解釋的一貫立場。17

  最后,受賄犯罪的既遂與否,將不取決于行為人是否收到財物,而需要根據不同的行為類型確立不同的既遂標準。按公正性說的立場,在索取型受賄中,一旦實施索取行為,即認為職務行為的公正性已經受到侵害或至少存在受侵害的危險。如此一來,索取行為的完成便構成受賄犯罪的既遂;在斡旋受賄的情形中也是如此,只要行為人實施斡旋行為,便可成立犯罪既遂。與之相反,在收受型受賄與商業型受賄中,既遂的標準則主要基于是否實現財物的占有轉移;但是,如果雙方事先有約定,則約定成立之時,便可認為存在職務行為置于賄賂影響之下的危險,于是也就成立受賄犯罪的既遂。這種按事實情節之不同而需要分別適用不同既遂標準的做法,不僅不符合教義學的基本要求,在司法適用中也容易造成混亂的局面。實際上,嚴格而言,采取公正性說,根本就無法為受賄犯罪的既遂與否提供清晰而可操作的標準。由于將受賄犯罪理解為職務行為公正性的抽象危險犯,也就難以在規范上對所謂的犯罪預備、未遂與既遂作出有效的區分,因為三種情形都可視為是對職務行為的公正性存在抽象的危險。

  其三,將受賄犯罪的保護法益界定為職務行為的公正性,從刑事政策的后果考察的角度來看也有失明智。

  立足于刑事政策的目的性考慮,對受賄犯罪構成要件的解釋,需要合乎兩個方面的要求:一是盡可能地嚴密法網,將具有實質處罰必要性而又未超出立法文義可能性范圍的不法行為,納入受賄犯罪的處罰范圍。二是將相應行為納入或排除出受賄犯罪的處罰范圍,應當有助于其他國家工作人員行為的合規化,從而實現良好的一般預防的效果。然而,按職務行為公正性說的邏輯,包括基于合法的職務行為而收受財物、無意履行職務的虛假許諾類的受財、缺乏事先約定的事后受財以及感情投資類的事前受財等行為,都可能被排除出受賄犯罪的處罰范圍,從而造成不必要的處罰漏洞。處罰漏洞的廣泛存在,使得既有受賄犯罪的立法規定無法形成一張嚴密的法網。這無異于為人們利用公權力合法尋租指明方向,給國家工作人員接受賄賂而又避免受到刑事追究大開方便之門。顯而易見,如此的教義學進路,必然與當前的反腐政策不相容,難以起到應有的預防與威懾的效果。

  為不至于使大量事后受賄行為逃避刑事責任,相關論者將具有心理期待或內心想象的情形也視為存在事先的約定。18然而,這樣的主張會不必要地增加證明上的困難。在沒有事先約定的事后受財情形中,如何證明國家工作人員存在心理期待或內心想象呢?由于這樣的主觀因素存在于行為人的內心,對控方的證明勢必構成嚴重的挑戰。如此一來,相關行為是否構成受賄犯罪,可能就主要取決于行為人的口供。將有罪與否的關鍵證據,指向行為人的口供的突破,在刑訊逼供頑疾難治的我國,恐怕難說明智。在雙方存在長期人情往來的場合,控方需要證明的事實內容更是不可承受之重。最終的結果,必然是導致選擇性地執法,而且加劇受賄犯罪偵查程序中的刑訊逼供現象。刑法教義學上的某種主張,若是會導致前述后果,顯然有必要展開反思與調整。另有論者干脆主張,事先并無約定的事后受財行為,也會產生不公正行使職務行為的危險,而認為應一律按受賄罪來處罰。19但問題在于,受財行為在后,且雙方事先并無任何約定,如何認定事后收受財物對之前的職務行為存在影響呢?這種顛倒基本因果關系的論證,并不具有什么說服力,難以為事后受財應按受賄罪處罰的觀點提供基本的正當性根據。

  二、公正性說的缺陷:立足于關聯犯罪的外部論證

  公正性說的缺陷,不僅體現在受賄犯罪的內部領域,也可從受賄犯罪與關聯犯罪之間的關系角度來展開論證。就受賄犯罪的法益界定而言,一種合理的法益觀,必須要有能力確保受賄犯罪的法條與關聯犯罪的法條趨于協調才行。但是,公正性說顯然缺乏這樣的能力。

  一方面,將受賄犯罪的保護法益界定為職務行為的公正性,將使受賄犯罪的立法規定與瀆職犯罪(尤其是濫用職權罪)的相關條文無法相協調。

  法教義學式的解讀,無疑應當以尊重現行的立法結構與規定為前提。泛泛而言,將受賄犯罪歸為瀆職類犯罪也不能算錯,但我國刑法既然將貪污賄賂罪獨立規定為一章,表明此類犯罪與一般的瀆職犯罪之間還是存在重要的類型性差異。立法者采取這樣的立法方式,除了考慮刑事政策上的因素,應當也存在一些教義學上的理由。更何況,刑法學理上本來也承認,我國刑法分則所規定的十章犯罪,基本上是按法益的類型為標準而進行劃分的。若是將受賄犯罪的法益,像濫用職權罪那樣理解為職務行為的公正性,顯然是忽視了立法所作出的明確指示。

  不止如此,這樣的理解還將導致受賄犯罪的法定刑設置與瀆職犯罪的法定刑設置出現輕重失當的問題。立足于職務行為公正性來理解受賄犯罪的法益,受賄犯罪是作為侵害職務行為公正性的危險犯而存在。然而,相比于濫用職權罪與玩忽職守罪,我國立法對受賄罪配置了更為嚴厲的法定刑;實際上,甚至連行賄罪的法定刑都規定得比濫用職權罪要重。由于法定刑設置體現的是立法者對行為不法程度的評價,基于罪刑相適應的原則,更為嚴厲的法定刑需要對應于更為嚴重的不法。濫用職權罪無疑是職務行為公正性的實害犯,如果說受賄犯罪是因對職務行為公正性的侵害存在危險而受到懲罰,便根本無法解釋,為什么針對相同的法益,危險犯的不法程度竟然被認為高于實害犯的不法程度,從而需要接受更為嚴厲的懲罰。這有違當然解釋的原理,也背離教義學的體系性邏輯。尤其是,如果考慮我國《刑法》第397條對濫用職權罪的基本犯,是以“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”為要件,也即行為人的職務行為在侵害職務行為公正性的同時還需進一步侵害其他法益,對于為什么立法者會對濫用職權罪配置較受賄罪為低的法定刑,而對利用影響力受賄罪規定與濫用職權罪相同的法定刑,就更難以作出合理的說明。簡言之,倘若受賄犯罪的不法在于對職務行為公正性的抽象危險,則受賄罪與利用影響力受賄罪的法定刑設置,理應比濫用職權罪要輕才合乎邏輯。

  國內支持公正性說的學者,在深受日本刑法理論影響的同時,顯然沒有意識到我國的立法語境與日本的立法語境之間存在的差異。就濫用職權罪而言,日本刑法中特殊情形的濫用職權罪,以及在致人死傷的情況下,刑法規定與傷害罪相比較,依照較重的刑罰處斷,其法定刑的配置,較普通受賄犯罪所設的法定刑為重。基于此,在日本的立法語境下,將受賄犯罪解釋為職務行為公正性的危險犯或許未嘗不可,至少并不與其立法規定明顯相沖突。我國刑法的立法規定則有所不同。對濫用職權罪的不法評價及其處罰,要較受賄罪與利用影響力受賄罪為輕。認為受賄犯罪的不法在于對職務行為公正性產生抽象危險之類的主張,勢必導致相應的刑法條文與濫用職權罪的立法規定之間無法相互協調。就此而言,國內學者在借鑒日本的通說理論時,無疑沒有充分地考慮我國刑法的立法語境。

  另一方面,將受賄犯罪的保護法益界定為職務行為的公正性,會導致受賄犯罪的立法規定與行賄犯罪的立法規定之間的邏輯沖突,也難以與涉及非國家工作人員的相應規定相協調。

  從受賄犯罪與行賄犯罪的關系來看,行賄犯罪是作為受賄犯罪的實質共犯而存在,兩類犯罪所侵害的法益并無不同。支持公正性說的論者為使“貪贓不枉法”的行為不至于脫罪,勢必要承認,即便是合法的職務行為,在其為賄賂所影響時,難免出現不公正裁量的危險,最終會因危及職務行為公正性而成立受賄犯罪。20如此一來,作為受賄犯罪的實質共犯的行賄行為,即便行為人謀取的是完全正當的利益,由于對侵害職務行為公正性的危險有所助功,勢必也將具有刑法上的可罰性。然而,這與我國《刑法》第389條有關行賄罪的規定不相協調。根據該條規定,行賄行為要構成犯罪,只限于“為謀取不正當利益”的情形。立足于公正性說,顯然難以對受賄犯罪與行賄犯罪在處罰范圍上的這種不對稱作出合理的說明。

  與此同時,將受賄犯罪的保護法益界定為職務行為的公正性,會導致對非國家工作人員受賄罪的保護法益難以獲得統一的解釋,從而人為地對這兩類受賄犯罪作割裂性的處理。受賄罪與非國家工作人員受賄罪之間,區別只在于主體要件不同。非國家工作人員由于并非代表國家對公共事務進行管理,故其并不承擔公正履行職責的義務;對非國家工作人員而言,其所具有的職責,是盡可能地實現本單位合法利益的最大化。退一步說,即便非國家工作人員應承擔公正履行職責的義務這一前提成立,也存在相應的疑問:既然刑法懲罰針對職務行為公正性存在危險的受賄行為,那么依據舉輕以明重的當然解釋原理,非國家工作人員違背職責的瀆職行為,由于對職務行為的公正性造成實害,無疑更應當受到處罰。然而,我國《刑法》第165條至第169條,只就國有公司、企業或國有事業單位的相關人員存在特定瀆職行為的情形,規定了相應的犯罪,第169條之一也只針對上市公司的董事、監事、高級管理人員規定背信損害上市公司利益罪。也就是說,我國刑法并沒有就非國有單位的管理人員的不當履行職責行為規定相應的瀆職犯罪。

  由此可見,如果公正性說的論者,對非國家工作人員受賄罪的法益作不同的解讀,勢必使國家工作人員的受賄犯罪與非國家工作人員受賄罪無法統一起來;而相關論者倘若堅持非國家工作人員受賄罪的法益也是職務行為的公正性,由于刑法沒有規定非國家工作人員的瀆職犯罪,勢必得出刑法處罰職務行為公正的危險犯,卻不處罰相應的實害犯的結論。這明顯不符合教義學的邏輯。

  歸結而言,將保護法益界定為職務行為的公正性,并未能真正體現受賄犯罪利用公共職位而為自己或第三人謀取私財的本質特征。在現代公法體系中,為防止公權力的私有化,公職人員被要求承擔兩種類型的義務,即不得謀取私利的消極義務與公正履行職務的積極義務。這兩種義務的性質及其要求都并不相同。不得謀取私利的消極義務乃是針對公共職位而設,任何利用公共職位謀取私人利益,收受財物的行為都受到法律的明令禁止。因為在區分公域與私域的現代國家,公共職位是基于對特定的國家性事務的處理需要而專門設立,職位所蘊含的公權力要求只能服務于相應的公共事務,不允許職位占據者或關系人據以謀取私利。也正是基于此,受賄犯罪不法的構成,并不要求所收受的財物與特定的職務行為之間形成關聯,更不以特定的職務行為違背職責為必要。從義務的角度而言,刑法有關受賄犯罪的規定,其實并沒有對公職人員如何履行職責或實施職務行為提出相應的要求。與之不同,公正履行職務的積極義務,則明顯針對的是特定的職務行為,而不是職位本身。雖然公正是一個抽象的概念,但它確實對公職人員如何履行職責,如何實施職務行為,設定了積極的具有指導意義的一般標準。因而,職務行為的公正性只可能成為以特定職務行為的實施為必要的瀆職犯罪的保護法益,而難以成為針對公共職位本身所設的受賄犯罪的保護法益。

  三、不可收買性說的疑問:立足于受賄犯罪的內部論證

  職務行為不可收買性說被引入我國,同樣也主要是受日本刑法理論影響的結果。與公正性說在日本廣受認可不同,在我國刑法學界,不可收買性說似乎獲得了更多的支持。不過,盡管支持度呈現穩步上升的態度,人們對該說的理解實際上并不一致。有的論者主張,不可收買性說與當前我國的通說即職務廉潔說相類似,甚至認為二者的含義完全相同;21有的論者則是在對職務行為公正性的信賴的意義上,來解讀不可收買性的內容;22另有論者提出,職務行為不可收買性和職務行為公正性并無不同,前者是從形式的意義上來展開,而后者則涉及實質性的內容。23當然,比較通行的理解,還是將不可收買性說區別于公正性說與廉潔說,同時承認二者之間具有內在的關聯,存在類似于手段與目的的關系。按張明楷教授的界定,為了保護職務行為的合法、公正性,首先必須保證職務行為的不可收買性(或不可出場性、無不正當報酬性),而職務行為的不可收買性,既包括將來的職務行為、正在實施的職務行為、已經實施的職務行為與財物的不可交換性,也包括國民對職務行為不可收買性的信賴。24在晚近的研究中,張明楷教授進一步將職權或地位形成的便利條件的不可收買性也納入職務行為不可收買性的范疇之中。25值得注意的是,不可收買性說的支持者中,還有論者主張將不可收買性當作受賄罪的主法益,而將公眾對職務行為公正性的信賴視為次法益予以保護的觀點。26

  與公正性說不同,不可收買性說是從違反消極義務的角度來解讀受賄犯罪的法益,由此,受賄犯罪就變成侵害犯而非危險犯。有論者在批評廉潔性說時,提出廉潔性本身是一種規范,并非客體化的利益,而不可收買性則滿足客體化利益的要求,且契合我國受賄罪的構成要件,故可作為受賄罪的保護法益。27這種觀點存在疑問。不可收買性說強調的是,國家工作人員的職務行為不允許被收買,這實際上是要求國家工作人員遵守相應的禁止規范。因而,至少從其本身是否可作為一種客體化的利益而存在的角度,難以斷言不可收買性說相較于廉潔性說具有其優勢。當然,與公正性說相比,不可收買性說的確能夠對國家工作人員基于合法的職務行為而受財的行為之所以構成受賄罪作出合理的說明;同時,在有關事后受財行為仍成立受賄犯罪的問題上,其所作的解讀也具有一定的說服力。

  考慮到不可收買性說的陣營里存在類似于最大公約數的共識,即以職務行為不容許與他人進行利益交換作為其基礎內容,故而,以下論述中將主要針對該內容展開教義學層面的批駁。若可將其基礎部分駁倒,各類不可收買性說自然也便如空中樓閣一般再無法立足。本文認為,職務行為的不可收買性難以充當受賄犯罪的保護法益。相應學說的疑問首先體現在,它根本經不起受賄犯罪內部的教義學檢討。

  其一,不可收買性說無法對利用影響力受賄罪與斡旋受賄行為作出合理的說明。

  利用影響力受賄罪與斡旋受賄行為,均屬于行為人利用與具體實施特定職務行為的國家工作人員之間的特殊利害關系而不當謀財的行為。由于具體實施特定職務行為的國家工作人員對于利害關系人謀財之事根本不知情(若是知情的話,便成立普通受賄罪的共同犯罪),故難以認定特定的職務行為與給予財物之間構成出賣與收買的關系,難以認定財物構成特定職務行為的不正當的報酬,或是特定職務行為已被收買。尤其是利用影響力受賄罪中,行為人根本不具備國家工作人員的身份,根本沒有可供出賣的職務行為或職權。除此之外,不可收買說也無法說明,為什么有關利用影響力受賄罪與斡旋受賄行為的立法規定要求成立相應犯罪必須滿足謀取不正當利益的要件。可以說,斡旋受賄與利用影響力受賄罪,一直是不可收買性說的軟肋所在,晚近以來,持公正性說的論者對此已多有批評。28

  作為不可收買性說的支持者,張明楷教授顯然意識到了該說在解讀這兩類犯罪行為時的捉襟見肘。因而,在晚近的研究中,他明確提出修正的觀點,認為普通受賄的保護法益是職務行為的不可收買性;斡旋受賄的保護法益是被斡旋的國家工作人員職務行為的公正性,以及國家工作人員的職權或地位所形成的便利條件的不可收買性;利用影響力受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的公正性,以及國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。29據此,他不僅將利用影響力受賄罪與斡旋受賄界定為侵犯雙重法益的犯罪,而且將職務行為的公正性視為其首要的保護法益。但是,即便輔之以公正性說的內容,這種修正說也未能從根本上彌補不可收買性說的內在缺陷。立足于受賄犯罪的內部邏輯,修正說至少存在如下三個方面的問題。

  首先,在斡旋受賄中,修正說將對價關系解讀為是斡旋行為與財物之間的對價,這樣的解讀導致對職務行為作過分寬泛的解讀。在斡旋受賄的情形中,行為人只要利用與職位相關的便利或影響,不要求其利用任何與職務相關的權限,甚至連抽象的一般權限都無需涉及,即可滿足入罪的相關要件。這樣的行為顯然不宜納入職務行為的范疇。從我國《刑法》第388條與第388條之一的規定中也可發現,立法者將利用本人職權或地位形成的便利條件與職務上的行為明確相區分。然而,一方面,修正說的論者試圖將職權或地位形成的便利條件也納入職務行為的范疇之下,提出在斡旋受賄中,“職務行為的不可收買性,應當具體化為職權或者地位所形成的便利條件的不可收買性”;由此,不可避免地導致職務行為的概念在內涵上過于寬泛,從而缺乏必要的邊界。另一方面,對其間的差別,修正說隨后也不得不予以承認,所以,張明楷教授才將本人職權或地位所形成的便利條件解讀為職務行為之外也不容許出賣的東西,理由是“職權或地位所形成的便利條件由來于國家工作人員的職務,或者說是職務的延伸。既然國家工作人員不能出賣職務與職務行為,當然也不能出賣由此產生的職權或地位所形成的便利條件”。30此處的論證的疑問在于,職權或地位所形成的便利條件與職務行為相比,在法益的重要性程度上要低得多,根本就沒有運用當然解釋的余地。當修正說的論者言語隱晦地主張斡旋受賄的保護法益之一是職權或地位所形成的便利條件的不可收買性時,實際上已然偏離不可收買性說的立場。

  其次,修正說從信賴利益的角度來解讀利用影響力受賄罪,其實是將信賴當作什么都可往里裝的筐,其說服力相當有限。在利用影響力受賄罪中,由于行為人不具備國家工作人員的身份,無法通過無限擴張概念的意義邊界而將利用相關影響力的行為也納入職務行為的范疇,張明楷教授于是不得不承認無法從對價關系去解讀利用影響力受賄罪的法益,而改用更為含糊的國民對職務行為不可收買性的信賴來加以說明。問題在于,所謂國民的信賴,本身就是一個相當空泛的概念;而信賴利益有無受到侵害,也完全取決于解釋者主觀性的解讀。并且,它也易于將與國家工作人員的職位完全沒有關系的財物贈送也涵蓋在受賄犯罪的處罰范圍之內。說到底,在我國,從商人員與官員之間,或是下級與上級之間的任何涉財性的交往,即便屬于正常的人情往來,也都會影響國民對職務行為不可收買性的信賴。如此一來,豈不是說官員不能與他人有任何涉財性的人際交往,此類行為都一律要按受賄犯罪來處理?

  最后,修正說也無法說明,為什么斡旋受賄與利用影響力受賄罪的處罰范圍要較普通受賄為窄。按修正說的邏輯,倘若斡旋受賄既侵犯職務行為的不可收買性,又侵犯職務行為的公正性,則從不法乃是由法益侵害所決定的角度,理應認為此類行為的不法在程度上至少與普通受賄一樣嚴重。據此,斡旋受賄的處罰范圍該與普通受賄趨于相同才是。然而,我國《刑法》第388條通過增設“為請托人謀取不正當利益”的構成要件,使得斡旋受賄的處罰范圍較普通受賄要小得多,在后者的情形中,為請托人謀取正當利益的,仍然能夠構成受賄罪。這樣的質疑,無疑也適用于修正說對利用影響力受賄罪的法益論證;作為侵犯雙重法益的利用影響力受賄罪,立法上沒有理由限縮本罪的處罰范圍。

  其二,不可收買性說難以對索取型受賄的行為方式作出合理的解讀,同時也無法涵蓋受賄罪的全部行為類型,因而存在顧此失彼的問題。

  我國刑法對受賄犯罪規定了兩種行為方式,即索取財物與收受財物。職務行為不可收買性說顯然主要以后一行為方式作為基礎而提煉所得。就索取型受賄而言,行為人利用自己作為國家工作人員的支配優勢,主動向相對方提出財物方面的要求。就其行為性質而言,這明顯屬于濫用權勢的強行索要,相對方給予財物具有被迫的意味在內,難以認為他是在收買行為人的職務行為。這意味著,從出賣—收買的角度來界定雙方之間的關系,并非是對索取型受賄的行為性質的準確描述,而且對被迫給予財物的一方而言,也極為不公平。就索取型受賄而言,作為國家工作人員一方的行為人,其行為不僅侵犯受賄犯罪的保護法益,也侵犯相對方的財產權。也正是由于索取型受賄同時侵害到其他法益,我國刑法才將索取的情形規定為從重處罰的情節。

  退一步而言,即便拋開被索取而給予財物能否認定為對職務行為的收買不論,不可收買性說充其量也只能用以解讀典型的權錢交易的行為,而無法涵蓋受賄罪的全部行為類型。

  首先,在斡旋受賄的場合,職務行為與財物之間的對價關系并不清晰,不可收買性說實際上難以容納斡旋受賄的行為。在斡旋受賄中,并不涉及職務行為與財物之間的出賣與收買的問題,因為其間的職務行為乃是由第三方國家工作人員所實施,處于斡旋地位的行為人并沒有利用自身的職權,充其量只能說是利用了自身職位的間接影響。但凡行為人直接利用職權所形成的對第三方國家工作人員的制約關系,按現有通說,都是直接按普通受賄的行為來認定。即便按修正說的觀點,將此處的職務行為理解為是利用職權與地位形成的便利條件,如前所述,也存在難以克服的缺陷。

  其次,我國《刑法》第385條第2款規定的情形成立受賄罪,并不以職務行為與財物之間形成對價關系為必要。依據我國《刑法》第385條第2款的規定,在經濟往來中,違反國家規定,收受各種名義的回扣、手續費,只有歸個人所有的,才構成受賄。從該條的規定來看,并不要求所收受的回扣、手續費,與行為人的職務行為相關,自然更談不上要求職務行為與財物之間存在對價關系。該款規定對此種行為“以受賄論處”,顯然應理解為是在收受、索取兩種行為類型之外,另行規定第三種行為類型,而該行為類型無需滿足收受型受賄中“為他人謀取利益”的成立要件,也無需符合索取型受賄的成立要件。

  再次,在事后受財的情形中,不可收買性說無法令人信服地說明行為時受賄故意的存在。不可收買性說的支持者,往往通過將事前并無約定的事后受財,理解為是對此前所實施的職務行為的不正當報酬,而試圖對事后受財的可罰性作出肯定的論證。不可否認,職務行為與財物之間在客觀上滿足對價關系的要求。然而,在收受財物型受賄中,如果認為利用職務上的便利與為他人謀取利益,都屬于客觀構成要件的內容,31則從受賄故意的成立而言,行為人在利用職務上的便利,為他人謀取利益之時,便應當對職務行為與預期將取得的財物之間存在對價關系有所認識。如學者所言,“謀取”與“取得”不是一個意思,前者需要主觀上對此有所認知。在行為人事先不知職務行為是在為他人取得利益時,這一行為雖然在客觀上表現為特定利益的“取得”,但并不成立“謀取”;而既然不是“謀取”,自然也無法構成“為他人謀取利益”。如果承認“謀取”是行為,其主觀方面就必須與該行為同時成立,事后的惡意無法彌補行為當時主觀方面的欠缺。32

  如果行為人在履行職務的當時,并不知道自己正在以職務行為與之后所給付財物形成對價,即便行為人在受財之后對此有所認識,也不可能改變整個行為的性質。這是犯意與行為同時性原則的要求使然。由于不可收買性說將利用職務便利解釋為利用職務行為,而該要件顯然是作為客觀構成要件要素存在,若是行為人在利用時缺乏認知,必然阻卻受賄故意的成立。也正是基于此,同屬不可收買性說陣營的陳興良教授,明確主張對于缺乏約定的事后受財的情形不應以受賄罪論處,理由在于,行為人的主觀認識只是收受財物的故意,既沒有客觀要件說所要求的為他人謀取利益的許諾,也沒有主觀要件說所要求的為他人謀取利益的意圖。在此種情況下,職務行為的不可收買性是否受到侵害本身就是值得商討的問題;既然行為人在實施職務行為時并無出賣的意圖,自然也就不能認為其在出賣權力。33的確,對于缺乏約定的事后受財而言,只要是從交易關系或對價關系的角度來理解受賄罪的規范本質,便必然面臨職務行為與受財行為之間缺乏主觀關聯性的問題,導致難以認定行為時存在受賄的故意,從而只能得出無罪的結論。

  最后,對于“感情投資”型的受財行為,因其并不滿足對價關系的要求,不可收買性說也無法將之納入受賄犯罪的處罰范圍。由于不可收買性說是以職務行為與財物之間的對價關系為依據,來認定某一行為是否可按受賄犯罪進行處罰,故而往往要求存在特定的請托事項,存在與請托事項相關的特定的職務行為。也只有這樣,財物與職務行為之間才可能形成對價關系。在“感情投資”型的財物收受中,因送予財物的一方并未提出具體的請托事項,國家工作人員這一方自然也不可能有職務行為可與之相對應。如果說在事后受財可否入罪的問題上不可收買性說陣營內部尚存在一定的分歧,那么就感情投資型的受財而言,學界幾乎不存爭議,普遍認為此種行為不符合受賄犯罪的構成要件。34應當說,這是從交易關系或對價關系的解讀框架必然得出的結論。

  其三,不可收買性說不能對受賄犯罪的構成要件及其相關問題作出合理且合乎邏輯的界定。

  既然承認法益對構成要件解釋所具有的指導功能,照理說,不可收買性說的支持者理應從交易關系或對價關系的框架出發,來對受賄犯罪的構成要件及其相關問題作出解釋。但實際上,其對利用職務便利與為他人謀取利益等要件的解讀,并未遵循交易關系或對價關系的要求。

  首先,不可收買性說論者在解讀受賄犯罪中與職務相關的要件時,一方面將之限定理解為職務行為,另一方面又將利用職權或地位形成的便利條件也納入職務行為的范疇,這樣的做法明顯偏離不可收買性說的邏輯設定。

  對不可收買性說的支持者而言,若是遵循財物與職務行為之間的交易關系或對價關系的要求,則受賄犯罪中的與職務相關的要件應當也只能解釋為是特定的職務行為。即便作擴張的解釋,充其量也只能把已經實施、正在實施或將要實施的職務行為包含在內。因而,張明楷教授才認為,利用職務上的便利表現為,國家工作人員許諾實施、將要實施、正在或者已經實施(包括放棄)職務行為,而收受行賄人交付的財物,該財物成為許諾實施、將要實施、正在或者已經實施其職務行為的不正當報酬。在他看來,不管是索取賄賂還是收受賄賂,利用職務上的便利表現為兩個密切聯系的內容:一是他人有求于國家工作人員的職務行為,或者國家工作人員正在或已經通過職務行為為他人謀取利益;二是索取或者收受的財物是國家工作人員職務行為的不正當報酬。35

  不難發現,將受賄犯罪中與職務相關的要件直接解讀為利用職務行為,不僅會過于限縮該要件的外延,使受賄犯罪的處罰范圍不當地縮小,也明顯與現有的立法規定相沖突。我國《刑法》第385條關于受賄罪的規定,使用的是“利用職務上的便利”的表述;而依照第388條關于斡旋受賄的規定,行為人只需要利用本人職權或者地位形成的便利條件;進一步而言,《刑法》第388條之一利用影響力受賄罪中,其中第1款規定的是“通過該國家工作人員職務上的行為,或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件”,第2款規定的是“利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件”。從前述三個立法條文來看,立法者顯然并沒有將受賄犯罪中的與職務相關的要件,限定于行為人的職務行為本身,而是也包含利用其本人職權或地位形成的便利條件;同時,從相應的立法表述來看,職務行為與利用本人職權或地位形成的便利條件之間,顯然是并列關系,前者并非后者的上位概念。然而,支持者為了維護不可收買性說的立場,卻往往將利用職權或地位形成的便利條件的情形,也納入職務行為的范疇。

  問題在于,職務行為與利用職權或地位形成的便利條件之間所指向的內容并不相同。所謂的職務行為,必然只能是與職權或履行職責直接相關的行為。即便對職權作適度擴張的解釋,充其量也只能將處于具體職務權限、一般職務權限之內的行為以及職務密切關聯行為都包含于其中,而即便是職務密切關聯行為,也需要以職務權限為根據。36與此相對,利用職權或地位形成的便利條件,僅僅與行為人所占據的公共職位有關,利用的只是職位所具有的間接影響力。誠然,公共職位與職務行為之間的確存在內在的關聯,職務行為乃是由公共職位所衍生;但是,公共職位本身并不等同于職務行為,前者實際上屬于一種占有的狀態,而后者要求的是具體特定的行為。公共職位所可能產生的影響及其輻射范圍,并不限于職務行為,而是要大于后者。因而,倘若將職務行為與公共職位本身相混淆,職務行為的概念勢必會喪失必要的邊界。

  其次,基于不可收買說的立場,勢必無法對受賄罪中“為他人謀取利益”的要件的內容進行既符合教義學邏輯又合乎目的性的界定。

  不可收買性的陣營中,相關論者對受賄罪中“為他人謀取利益”要件的地位,在看法上并不相同。有的論者認為,為他人謀取利益仍是受賄罪的客觀構成要件要素,其內容的最低要求是許諾為他人謀取利益,而許諾本身就是一種行為。37有的論者主張,我國的受賄罪屬于隱性的目的犯,故應將該要素理解為主觀的目的要素。38還有的論者將“為他人謀取利益”定位為混合違法要素,認為在默契受賄和一部分收受禮金的場合,“為他人謀取利益”表現為默示的具體或者概括性承諾,屬于主觀違法要素;在事后受賄的場合,“為他人謀取利益”是純粹的客觀違法要素。39無論是定位在客觀要件還是主觀要件,可以肯定的是,為他人謀取利益是影響受賄罪不法的要素。由于混合違法性要素論者只是將許諾理解為主觀要素,其與許諾說在將為他人謀取利益理解為許諾這一點上并無區別。因而,以下僅對許諾說與主觀目的說展開批評。

  按照不可收買性說的邏輯,為他人謀取利益需要放在交易關系或是對價關系的框架之中來進行理解。由于該要件承擔著收受財物與職務行為之間的對價關系的使命,故而,為他人謀取利益的要件,不僅基于國家工作人員的職務行為,也是對職務行為的進一步限定。亦即,職務行為指向的內容,必須與為他人謀取利益相關,也就是需要存在相應的請托事項。在此種意義上,一方面,為他人謀取利益與利用職務便利之間存在內在的關聯;另一方面,二者之間屬于相互獨立的要件。與此同時,既然是以交易關系或對價關系來理解受賄犯罪的本質,而為他人謀取利益屬于對職務行為的限定,該要件必然獨立于收受財物的行為;不然,交易關系或是對價關系云云,便根本無從談起。

  然而,持許諾說的論者卻認為,為他人謀取利益與職務上的便利之間不存在關聯,理由是為他人謀取利益只要是一種許諾即可,而許諾本身不需要利用職務上的便利,故不能要求國家工作人員同時利用職務上的便利接收財物和為他人謀取利益。40同時,許諾說實際上是通過財物收受的行為本身,來推定為他人謀取利益的許諾的存在,由此而使得為他人謀取利益成為從屬于財物收受的要件。換言之,只要國家工作人員收受財物,原則上便推定其存在為他人謀取利益的許諾。如此一來,為他人謀取利益這一要件便被虛化處理,收受型受賄罪的成立,其實只要求客觀上具備利用職務便利與收受財物兩個要件。

  許諾說對于為他人謀取利益作這樣的理解與界定,存在明顯的疑問。一則,將為他人謀取利益理解為一種許諾,并通過收受財物的行為來推定,如此處理已經不是基于交易關系或對價關系的框架來理解受賄犯罪,這與不可收買性說的邏輯設定直接相違背。無論是基于交易關系還是對價關系,都內在地要求財物收受與將為他人謀取利益作為指向性內容的職務行為之間存在對應的關系;若是為他人謀取利益是作為財物收受的從屬性要件而存在,交易關系或對價關系所要求的對應性便蕩然無存。二則,單是許諾本身,由于指向的是將來的職務行為,充其量只能認為存在職務行為不可收買性的危險,而無法認為相應的法益已然受到現實的侵害。三則,由于許諾本質上屬于司法中的推定,而司法性的推定必然是可推翻的,若是查明行為人在收受財物時確實無意于為他人謀取利益,往往就只能按詐騙罪來認定。因為在虛假許諾的場合,行為人既沒有被收買的意思,也沒有實施或準備實施作為對價的職務行為,不可能符合對價關系的要求。但是,按詐騙罪來處罰此類行為,只評價了行為人取得財物的行為,而沒有將其利用職務便利的部分一起評價在內,其對此類行為的不法并未作充分的評價。更何況,很難說此類行為與許諾為他人謀取利益而收受財物的行為在性質上有什么根本的不同。反之,如果像有的公正性論者那樣,認為在虛假許諾的場合也存在交易性質的對價關系,41就等于說,是否存在實際的對價關系無關重要,并不影響受賄犯罪的成立。這其實已然推翻以對價關系作為受賄犯罪的規范本質的前提設定。

  與許諾說相比,主觀目的說承認為他人謀取利益的要件與職務行為之間存在主觀目的上的關聯性,前者與后者是限定與被限定之間的關系;同時,這樣的理解也使得為他人謀取利益的要件獲得獨立于財物收受行為的意義。就此而言,主觀目的說的解讀面臨的質疑會較許諾說為少。但是,主觀目的說的立場也存在問題。第一,按主觀目的說的邏輯,不僅虛假許諾的情形會被排除出受賄犯罪的處罰范圍,事后受賄的情形也無法認定為受賄犯罪。第二,由于目的存在于行為人的內心,在收受型受賄中,控方必須排除合理懷疑地進行證明;在存疑的場合,便只能作有利于行為人的事實認定。可是,要求控方證明行為人主觀上存在為他人謀取利益的目的,無疑是不可承受之重。由此,針對將來的職務行為而收受的財物,在多數情形下都會由于存在證明上的困難,而無法認定受賄罪。從刑事政策的角度而言,這種人為增加控方證明困難的做法難說合理,并不合乎目的理性的要求。第三,將為他人謀取利益視為主觀的目的要素,將使受賄罪成為短縮的二行為犯,42從而在邏輯上得出背離罪數處理原則的結論。按短縮的二行為犯的結構來理解受賄罪,勢必使行為人客觀上違背職責而實施為他人謀取利益的行為而構成其他犯罪的情形,只能構成想象競合;不然,就會違背禁止重復評價的原則。可是,現行的刑法理論與實務均承認,如果為他人謀取利益的行為本身符合其他的犯罪構成,應當實行受賄罪與相關犯罪的數罪并罰。

  最后,不可收買性說無法合理說明,為什么應以財物的取得作為受賄犯罪的既遂標準;同時,即便對索取型受賄與收受型受賄的既遂采取二元化的標準,這樣的處理也并不能解決問題。

  在受賄犯罪的既遂標準上,不可收買性說的支持者往往認同傳統的觀點,即受賄犯罪以取得財物為既遂。然而,如果著眼于其交易關系或對價關系的解讀框架,則理應以財物與特定的職務行為之間的對價關系的成立,作為受賄犯罪既遂的標準才是。依據不可收買性說的內在邏輯,無論是在收受型受賄還是索取型受賄中,都無法簡單地以是否取得財物作為既遂的標準,而必須同時考慮財物的取得以及財物取得與特定職務行為之間的關系。確切地說,取得財物充其量只是形成對價關系的必要條件,而并非充分條件。因而,基于不可收買性說的立場,不可能得出以取得財物作為既遂標準的結論,而只有取得財物與特定的職務行為形成對價關系,才應當按受賄既遂來進行處罰。這意味著,以取得財物為既遂的做法,與不可收買性說的立場存在內在的邏輯沖突。

  在受賄犯罪的既未遂問題上,張明楷教授并不認同傳統的觀點,而是主張對收受型受賄與索取型受賄采取不同的既遂標準。他明確提出:在收受型受賄的場合,以是否接受財物作為既遂的標準;而在索取型受賄的場合,應當以實施了索要行為作為既遂標準,因為即便行為人沒有現實取得財物,索要行為已經侵害了職務行為的不可收買性。43從不可收買性說的視角來看,這樣的二元化處理似乎有它的道理。但問題在于,一則,對于具有相同規范本質的特定罪名,僅僅根據行為類型的不同,便采取不同的既未遂標準,不符合教義學的一般原理。二則,如果以索取型受賄與收受型受賄在性質上屬于不同的不法類型為由,而主張采取不同的既遂標準,則相關論者理應給出牽涉其他保護法益的理由論證。在侵害同一法益的情況下,只是基于行為形式的不同而采取二元化的既遂標準,且標準本身又寬嚴不一,未免有些匪夷所思。三則,二元化處理的觀點,也背離不可收買性說所主張的交易關系或對價關系的解讀框架。且不說對收受型受賄以取得財物為既遂標準,并不符合對價關系說的解讀框架;在索取賄賂的場合,若僅僅實施了索取行為而尚未取得財物,充其量也只能認為行為人已經著手實施出賣職權的行為,而難以認定對價關系就此成立,從而對職務行為的不可收買性造成現實的侵害。在此種情形中,實際上只存在對相應法益的侵害危險,按對價關系的標準,至多只能成立受賄未遂。這意味著,以索要行為的實施作為索取型受賄的既遂標準,同樣偏離對價關系的解讀框架。

  其四,不可收買性說會導致受賄犯罪處罰范圍的不當限縮,而這樣的限縮,從刑事政策的角度來看并不妥當。

  與公正性說相比,不可收買性說能夠合理地說明,為什么基于合法職務行為的收受財物仍然構成受賄犯罪;同時,不可收買性說也試圖借助推定而將虛假許諾類的受財也納入受賄犯罪的處罰范圍。就此而言,不可收買性說所造成的處罰漏洞要較公正性說為少。然而,嚴格遵循不可收買性說的立場,對于缺乏約定的事后受財與感情投資型的受財,仍然無法追究行為人的刑事責任。

  針對缺乏約定的事后受財行為,立足于不可收買性說的理論邏輯,陳興良教授明確否定其刑事可罰性。因而,在評述2016年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條第1款第3項的規定(即履職時未被請托,但事后基于該履職事由收受他人財物應認定為“為他人謀取利益”,應依照受賄犯罪的規定定罪處罰)時,他提出了相應的批評,認為該規定是對為他人謀取利益主觀意圖的一種擬制,超越受賄罪的界限而構成類推解釋,與罪刑法定原則存在抵牾。44類似的批評,也見于其他的支持者。比如,葉良芳教授提出,在缺乏約定的事后受財情形中,難以認定履職行為與受財行為之間存在主觀上的關聯性。因而,前述司法解釋的規定跳出法條和理論的雙重羈束,直接根據政治正確或政策需要來詮釋法條,代表的是一種應予反對的實用主義立場的“應急解釋”。45歸結而言,前述批評意見認為,司法解釋對事后受財的追究,因超出受賄犯罪的立法規定而不具有正當性。

  對于感情投資型的受財行為,由于缺乏職務行為與之相對應,無法形成不可收買性說所堅持的交易關系或對價關系的要求,按其邏輯,自然也就無法按受賄犯罪來處理。基于此,相關論者往往傾向于將具體的請托事項與為他人謀取利益的要件相關聯,并因而認為,將具體請托事項寬泛化處理的做法,消解了為他人謀取利益的構成要件,使得該要件的規范功能幾乎喪失殆盡;在此基礎上,進一步批評《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條第2款的規定屬于越權的法律擬制。46該款規定,國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值3萬元以上,可能影響職權行使的,視為承諾為他人謀取利益,從而可成立受賄犯罪。從該規定來看,我國司法實務實際上已經承認受賄犯罪的成立并不以存在職務行為與財物之間的對價關系為必要。

  立足于不可收買性說的立場,對前述司法解釋的批評似乎言之成理。然而,無論是缺乏約定的事后受財還是“感情投資”型的財物收受,均與普通的人情往來存在本質性區別:前兩者說到底是建立在行為人所占據的公共職位所代表的公權力的基礎之上,而后者則屬于以親友之情為基礎的正常人際交往的范疇。如果肯定行為人可以合法地利用其所占據的公共職位為個人謀取財物,則無異于承認公共職位是作為國家工作人員的私有財產而存在。可是,現代公法體系的存在,很大程度上便是要防止公共權力的私有化;腐敗禁令的存在本身,也表明公共職位不是職位占有者的私有財產。這意味著,如果將缺乏約定的事后受財與“感情投資”型的財物收受予以合法化,現代國家與相應的公法體系的根基勢必遭到沖擊。因而,從不可收買性說的立場所據以得出的無罪觀點,即便從刑法體系的內在視角來看似乎并無不妥,將之放在整個公法體系之中,其不合理性也顯而易見。

  實際上,認為缺乏約定的事后受財與感情投資型的受財不構成受賄犯罪的結論,很難說是基于現有的立法規定,而只能說是依據不可收買性說的理論邏輯而得出。我國立法者從未明確宣示,在受賄犯罪的保護法益上采取的是不可收買性說。僅僅因為缺乏約定的事后受財與感情投資型的受財按不可收買性說無法作入罪化的處理,便批評相反的觀點違反罪刑法定原則,并不具有說服力。在本文看來,將本應入罪的行為不當地排除在處罰范圍之外,恰恰表明,不可收買性說不適于作為受賄犯罪的保護法益。這種對受賄犯罪的法益作固化理解的做法,未免有削足適履的嫌疑;它并不符合目的論的思考方式,而體現的是僵化的概念法學的思維。

  就分則條文的解釋而言,立法規定的構成要件會對法益的界定構成反制,這一點并無疑問。問題在于,在界定法益之前,先入為主地解讀立法規定中的相關要件,然后再據此來限定對法益的理解,勢必使得法益與構成要件的解釋形成循環論證的關系。為他人謀取利益的要件并非只能在對價關系的意義上進行解讀,而法益同時應當具有超越體系的功能。如果承認在進行法解釋時解釋者的目光需要在事實與規范之間往返流轉,則沒有理由認為不能對作為論證前提的法益作必要的反思性調整。因而,本文認為,相關論者對前述司法解釋的批評并不成立。相反,現行司法解釋一改此前對兩種行為一般不作為受賄犯罪處理的實務慣例,而否認受賄犯罪的成立以職務行為與財物之間形成對價關系為必要,恰恰是對受賄犯罪的規范本質有了更為準確的把握。這樣的轉變,不僅在刑事政策上具有合理性,也完全能夠找到教義學上的相應根據,合乎刑法關于受賄犯罪的立法規定。

  四、不可收買性說的疑問:立足于關聯犯罪的外部論證

  在受賄犯罪的保護法益上,堅持不可收買性說,不僅會在受賄犯罪的內部引發諸多教義學邏輯上的沖突,而且會導致受賄犯罪法條與關聯犯罪法條之間關系的不相協調,從而難以符合體系解釋的要求。

  其一,不可收買性說無法解釋我國立法對受賄犯罪與行賄犯罪所作不法評價的差別。

  不可收買性說是從行賄人與受賄人的關系視角來理解受賄犯罪的規范本質,將它界定為職務行為的收買與出賣的關系。如此一來,從實質的不法構造來看,行賄行為與受賄行為就會構成共同正犯的關系。兩種行為的不法程度,并無明顯的區別;尤其是,在行賄方主動進行收買的情形中,行賄行為的正犯性更是不容質疑。既然是一種交換關系,職務行為的不可收買性,便構成對交易雙方的共同義務,無論是行賄行為還是受賄行為,都因直接違反相同的誡命性規范而具有正犯的地位。這也是賄賂犯罪作為義務犯的教義學邏輯使然。換言之,行賄方的收買行為,直接違反自身應予承擔的義務,由此直接侵害了職務行為的不可收買性或不可交換性的法益;這種侵害性并不需要經由受賄行為才得以實現。

  正是基于此,身處不可收買性說陣營的孫國祥教授這樣斷言,“就危害實質而言,受賄與行賄并沒有特別的區別,都是對職務與職務行為不可交易性的侵害”。47這樣的主張在我國司法實務中也頗有市場。最高人民法院的相關領導曾明確提出,具有對向關系的行賄行為與受賄行為之所以成立犯罪,是不同主體的兩個行為共同侵害“職務行為之廉潔性和不可交易性”這一法益的結果,這就表明刑法設置大致相當的刑罰處罰兩種行為的必要性;換言之,行、受賄雙方的對合關系,要求立法者對兩者配置大致相當的刑罰量,也要求執法者對兩者一視同仁,否則即背離了公平正義原則。48

  然而,這樣的判斷與我國的立法規定不符。實際上,我國刑法一直對受賄犯罪配置較行賄犯罪更高的法定刑。按照罪刑相適應原則的要求,更高的法定刑顯然對應的是更高程度的不法。從我國刑法對受賄罪與行賄罪的立法規定來看,理應得出受賄行為的不法程度要高于行賄行為的邏輯推論。這樣的推論無疑與實質不法構造上的共同正犯的設定相矛盾。這意味著不可收買性說本身無法合理地解釋,為什么受賄人的身份的存在會導致受賄行為對職務行為不可收買性的法益侵害要更為嚴重。可以說,在不可收買性說的理論框架中,其實需要額外地借助其他的實質性根據,才可能對受賄行為與行賄行為在不法程度上的差異加以合理的說明,而這與不可收買性說的基本設定并不相符。

  其二,不可收買性說無法合理地說明,為什么現行立法對受賄罪所配置的法定刑要重于濫用職權罪,而對利用影響力受賄罪則設定與濫用職權罪相當的法定刑。

  我國刑法對受賄罪配置了較濫用職權罪嚴厲得多的法定刑,如果認為受賄罪侵犯的法益是職務行為的不可收買性,而濫用職權罪侵犯的是職務行為的公正性(以及其他公私法益),則為什么立法者認為前者具有更高程度的不法從而需要配置更重的法定刑,就成為不可收買性說必須直面的難題。對此,不可收買性說的支持者往往不置一詞。實際上,人們根本無法解釋,為什么作為只侵害職務行為不可收買性這一單一法益的普通受賄,立法所規定的法定刑,竟然遠高于以職務行為公正性的實害犯面目出現的濫用職權罪。畢竟,依據我國現行的立法,受賄罪法定刑的升格,可只依據數額的情節來適用,而并不以違反職務行為為前提。尤其是,如果考慮到濫用職權罪的構成,還進一步要求實際侵害到其他的法益,則其與受賄罪法定刑配置上的懸殊,就更難以作出合理的解釋。

  張明楷教授在其晚近主張的修正說中,就斡旋受賄與濫用職權罪的法定刑輕重問題給出了相應的理由。在他看來,由于斡旋受賄不僅間接侵犯了被斡旋的國家工作人員的職務行為的公正性,而且直接侵害了國家工作人員職權或者地位所形成的便利條件的不可收買性,才使得斡旋受賄的法定刑重于濫用職權罪。49可是,一個不正當職務行為的實質上的教唆行為(危險犯),即便加上職權或者地位所形成的便利條件的不可收買性這一法益,其法定刑怎么就能重于濫用職權罪呢?濫用職權罪不僅是職務行為公正性的實害犯,同時,從該罪的成立要求“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”來看,該罪同時還侵犯另一法益,即公共利益或個人權益。50

  與此同時,對于為什么利用影響力受賄罪的法定刑與濫用職權罪相當的問題,依據修正說的解讀,利用影響力受賄罪間接侵犯了職務行為的公正性以及國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴,這使得其法定刑與濫用職權罪相當。51此種論證同樣不具說服力。對于一個并不承擔職務行為公正義務的行為人而言,其對職務公正性所間接造成的危險,與國民對職務行為不可收買性的信賴利益的侵害相疊加,其行為的不法程度,又如何能與濫用職權罪的不法相當呢?即便承認信賴利益具有作為受賄犯罪的保護法益的地位,單憑侵犯國民的信賴利益本身,也難以補足利用影響力受賄罪的不法程度,從而使之與濫用職權罪的不法相當。要知道濫用職權罪的正犯,針對的是直接負有職務行為公正義務的國家機關工作人員,該罪的成立不僅要求行為人對職務公正性造成實際的侵害,還要求進一步侵害到公共利益或個人權益,必須引起重大損失才行。

  其三,由于在斡旋受賄與利用影響力受賄罪中吸收了公正說的內容,不可收買性說陣營中的修正說將難以合理地處理罪數的問題。

  依循公正性的立場,修正說也將斡旋受賄與利用影響力受賄罪解讀為職務行為公正性的危險犯。52如此一來,在具體實施特定職務行為的國家工作人員構成濫用職權罪的情形中,按修正說的邏輯,斡旋受賄與利用影響力受賄的行為人便不可能存在同時構成濫用職權罪的共犯的余地。比如,在斡旋人與關系密切人教唆國家工作人員超越職權為行賄人謀取利益的場合,它意味著,對斡旋人與關系密切人只能以受賄犯罪來處罰,而無法認定其構成數罪。然而,無論是理論上還是實務中,都認為受賄罪與濫用職權罪所侵犯的法益并不重合,故對前述情形應當予以數罪并罰。對此,修正說的論者實際上也并不否認。那么,作為受賄罪的行為類型之一的斡旋受賄與利用影響力受賄罪,在同時觸犯濫用職權罪的情形時,憑什么就例外地被排除在數罪并罰之外呢?這顯然與競合論的處理原則相沖突。在相應的情形中,若只是對行為人論以受賄犯罪,由于沒有對其行為進行充分而不重復的評價,這樣的做法背離競合論的一般原理,也明顯違反罪刑相適應原則。就此而言,張明楷教授針對公正性說所作的批評,即“如果采取公正性說,對于侵害公正性的職務行為與結果,就必須評價到受賄罪的不法之中,而不可能另行定罪。只有當侵害公正性的職務行為與結果不屬于受賄罪的不法內容時,才有可能數罪并罰,否則就違反了禁止重復評價原則”,53無疑也適用于他自己所倡導的修正說。

  歸結而言,不可收買性說所造成的諸多問題,不論是在受賄犯罪的內部所引發的邏輯沖突,還是在與關聯犯罪之間關系處理上的不協調,都無不根源于對受賄犯罪規范本質的認知偏差。不可收買性說的支持者,習慣于從交易關系或對價關系的角度來界定受賄犯罪的規范本質。盡管交易說與對價說二者之間其實存在一些區別,前者顯然無法涵蓋某些索取型的受賄行為;不過,二者的共同之處在于都是從行賄人與受賄人的二元關系視角來理解受賄犯罪的不法本質,將關注焦點放在職務行為與財物之間的交換關系而不是放在公共職位及其職權本身之上。如此一來,往往就要求“事”與“財”之間存在相應的對稱關系,認為只有“兼顧買與賣的二者才是周全地考慮受賄行為的全部”54;不具備對稱關系的受財行為,將被認為無法成立受賄犯罪。可以說,也正是基于此,國內有論者才會提出,為他人謀取利益,也應當作為索取型受賄的成立要件。55的確,若是立足于行賄人與受賄人之間的交換關系,為他人謀取利益勢必成為索取型受賄罪的成立要件,即特定的職務行為必須體現為他人謀取利益這一因素。

  然而,且不說某些職務行為的行使本身就可能要求行政相對方支付相應的對價,在現代公法體系中,受賄犯罪實際上涉及的是公職人員與其所占據公共職位之間的內部關系,其不法本質在于將公共職位當作為私有的財產予以謀利。誠然,以職務行為與他人的財物進行交換,屬于將公共職位當作私有財產予以謀利的常見的表現形式;但是,將公共職位當作私有財產予以謀利并不限于以職務行為與他人進行交易的形式,而完全可能包含其他的形式。正如絕大多數的盜竊行為都是秘密進行,并不能由此得出秘密性是盜竊犯罪的規范要件那樣,經驗現象與規范要求之間不應等同視之。如果秘密性無法因其為絕大多數盜竊行為所具備而成為盜竊罪在規范層面的成立要件,則對價關系的存在由于只是典型的受賄行為所具備的現象性特征,其同樣不能作為決定受賄犯罪是否成立的規范要件,更不可能作為其規范上的本質而存在。簡言之,不可收買性說錯誤地將受賄犯罪的本質理解為權錢交易或者職務行為與財物之間的對價關系;然而,權錢交易或對價關系云云,充其量只是對經驗層面常見的受賄犯罪的行為類型作出的解讀,并非受賄犯罪在規范上的不法本質。

  退一步說,即便認為對價關系的存在的確是某種行為類型的受賄犯罪的規范要件,它指涉的也只是受賄犯罪的不法構造,并不能據此將之認定為受賄犯罪所保護的法益。倘若職務行為的不可收買性可作為受賄犯罪的保護法益而存在,則完全也能夠依據相同的邏輯,將對財物占有的不可破壞性界定為盜竊罪的保護法益。法益與構成要件之間無疑不是循環論證的關系。對法益的界定,不能僅僅著眼于構成要件來進行考慮。賄賂犯罪的存在乃是為了防止公權力的私有化,所以,其意義必須放在現代公法體系之下才能得到準確的理解。這意味著,受賄犯罪的法益除了要能夠與構成要件相協調,還必須具備超越刑法體系的功能,與現代公法體系所追求的目標關聯起來。

  由于不可收買性說在法益界定與構成要件的解釋之間陷入循環論證,不僅法益概念全然喪失體系超越的功能,其內容也必然趨于空洞化。可以說,不可收買性說始終面臨過于形式的批評,并非緣于人們對它的無端指責。正如國內學者所言,對于立法者而言,若要防止事物X的出現,只需設立一個刑事規范禁止X,然后宣布本罪的法益是Y,且Y就是X的禁止狀態,那么,整個邏輯鏈條固然是自洽的,但也是空洞無力的;除廉政制度之外,職務行為無酬性/不可收買性也屬于這樣的Y,它所禁止的有償性就是X。56歸根到底,不可收買性說所倡導的法益觀之所以空洞,便是因為它只是作為禁止規范的受賄犯罪立法規定的同義反復而已。

  五、結語

  基于刑法解釋中的體系融貫性與合目的性的雙重要求,本文對當前受賄犯罪保護法益的兩大學說,即公正性說與不可收買性說,展開了較為全面的批評。既然無法通過體系融貫性與合目的性的審查,則無論是公正性說還是不可收買性說都并非解決受賄犯罪法益問題的妥當理論。需要說明的是,對這兩種學說進行駁斥,并不意味著作為通說之廉潔性說的合理性便不證自明,從而可以理所當然地得到支持。實際上,鑒于其內涵的模糊不清,廉潔性說連起碼的指導構成要件解釋的功能都不具備,更不要枉論其他了。

  在現代社會,國家、公職人員與一般民眾之間的關系發生了根本性的變化,公職人員不再被允許從其職務行為中獲取個人的報酬,而防止公權私有化成為現代公法的首要任務。就此而言,作為職權犯罪的受賄犯罪,對其保護法益的解讀與界定,勢必需要結合現代的公法體系,結合相應的國家理論與制度語境,才可能符合體系融貫性的要求。究竟何種法益論適合用來詮說現代的受賄犯罪,是一個需要認真加以論證的問題。本文作為受賄犯罪研究系列之一,主旨在于完成“破”的工作。有關“立”的部分,筆者將在相關論文中作出專門論述。

  注釋

  1參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2016年版,第1203-1204頁;張明楷:《受賄犯罪的保護法益》,載《法學研究》2018年第1期,第146-166頁;陳興良:《判例刑法學》(下),中國人民大學出版社2017年版,第642-644頁;周光權:《刑法各論》,中國人民大學出版社2016年版,第475-476頁;陳興良主編:《刑法各論精釋》(下),人民法院出版社2015年版,第1153-1154頁;葉良芳:《“為他人謀取利益”的一種實用主義解釋》,載《浙江社會科學》2016年第8期,第31頁;付立慶:《受賄罪中“為他人謀取利益”的體系地位:混合違法要素說的提倡》,載《法學家》2017年第3期,第120頁;馬春曉:《廉潔性不是貪污賄賂犯罪的法益》,載《政治與法律》2018年第2期,第58-59頁。
  2參見黎宏:《職務行為公正性說與事后受財行為的定性》,載《中國法學》2017年第2期,第227-245頁;黎宏:《受賄犯罪的保護法益與刑法第388條的解釋》,載《法學研究》2017年第1期,第66-79頁;李邦友、黃悅:《受賄罪法益新論---以“為他人謀取利益”為切入點》,載《武漢理工大學學報》(社會科學版)2013年第2期,第274-278頁;鄭澤善:《受賄罪的保護法益及賄賂之范圍》,載《蘭州學刊》2011年第12期,第65-66、69頁;姜濤:《刑法中國家工作人員定義的個別化解釋》,載《清華法學》2019年第1期,第91頁。
  3參見孫國祥:《受賄罪的保護法益及其實踐意義》,載《法律科學》2018年第2期,第135-136頁;陳偉、汪潔:《受賄罪相關問題探析---以受賄罪的交易性本質為視角》,載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2006年第6期,第108-120頁。
  4對信賴說的相關批評,參見勞東燕:《濫用職權罪客觀要件的教義學解讀》,載《法律科學》2019年第4期,第57-58頁。
  5熊琦:《刑法教義學視閾內外的賄賂犯罪法益---基于中德比較研究與跨學科視角的綜合分析》,載《法學評論》2015年第6期,第132頁。
  6參見[日]山口厚:《刑法各論》,王昭武譯,中國人民大學出版社2011年版,第718頁。
  7參見[德]克勞斯·羅克辛:《刑事政策與刑法體系》,蔡桂生譯,中國人民大學出版社2011年版,第14頁。
  8參見山口厚,同注6引書,第717頁;[日]西田典之:《日本刑法各論》,王昭武、劉明祥譯,法律出版社2013年版,第499頁;[日]大谷實:《刑法講義各論》,黎宏譯,中國人民大學出版社2008年版,第573頁。
  9Korte,Münchener Kommentar zum StGB,3.Auflage,2019,§331 Vorteilsannahme,Rn.7;Sch9nke/Schr9der Strafgetzbuch,30.Auflage,§331 Vorteilsannahme,Rn.6;Kindhuser/Neumann/Paeffgen,Strafgesetzbuch,5.Auflage,2017,§331 Vorteilsannahme,Rn.9,12;Heintschel-Heinegg,BeckOK StGB,40.Edition,2018,§331 Vorteilsannahme,Rn.4;Fisher,Strafgesetzbuch,§331 Vorteilsannahme,Rn.2.
  10比如,有評注認為,賄賂犯罪保護公務的純潔性以及一般民眾對純潔性的信賴,也就是對公職人員不可收買性與國家決定的客觀性、不偏不倚性的信賴。Heintschel-Heinegg,BeckOK StG B,40.Edition,2018,§331 Vorteilsannahme,Rn.4.再如,另有評注提出,按照判例的觀點,《德國刑法典》第331條規定的收受利益罪的保護法益是職務行使的純凈性或純潔性,以及公眾對此種純潔性(特別是公務行為不可收買性或公共行政的正直性)的信賴。Kindhuser/Neumann/Paeffgen,Strafgesetzbuch,5.Auflage,2017,§331 Vorteilsannahme,Rn.9.
  11參見黎宏:《職務行為公正性說與事后受財行為的定性》,載《中國法學》2017年第2期,第236頁;李邦友、黃悅,同注2引文,第277頁。
  12參見山口厚,同注6引書,第718-720頁。
  13參見黎宏,同注11引文,第237-238頁。
  14張明楷教授對此作過相應的批判,參見張明楷,同注1引文,第152-154頁。
  15參見黎宏,同注11引文,第236頁。
  16有論者指出,當前對受賄罪的處理中普遍存在數額因素權重過高的問題,給定罪量刑帶來諸多不利影響。數額標準權重過高不僅與受賄犯罪的危害本質不符,會造成對罪刑均衡原則的雙重背離,而且不能準確反映受賄罪罪量的實質變化,也無法適應受賄范圍擴大化的立法趨勢。參見林竹靜:《受賄罪數額權重過高的實證分析》,載《中國刑事法雜志》2014年第1期,第114-126頁。
  17參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》第76集,法律出版社2011年版,第69-73頁。
  18參見黎宏,同注11引文,第240-243頁。
  19參見李邦友、黃悅,同注2引文,第277頁。
  20參見黎宏,同注11引文,第236頁。
  21參見葉良芳,同注1引文,第31頁;李少平:《行賄犯罪執法困局與出路》,載《中國法學》2015年第1期,第16頁。
  22參見鄭澤善,同注2引文,第62頁。
  23參見李邦友、黃悅,同注2引文,第276頁;類似的觀點,也參見注6引書,第717-718頁。
  24參見張明楷,同注1引書,第1203-1204頁。
  25參見張明楷,同注1引文,第160頁。
  26參見周光權,同注1引書,第476頁。
  27參見馬春曉,同注1引文,第58頁。
  28參見黎宏:《受賄犯罪保護法益與刑法第388條的解釋》,載《法學研究》2017年第1期,第66-79頁;黎宏,同注11引文,第234頁;鄭澤善,同注2引文,第65頁。
  29參見張明楷,同注1引文,第146頁。
  30參見張明楷,同注1引文,第160頁。
  31若是認為“為他人謀取利益”系主觀要件,更是要求在實施職務行為的當時,行為人便認識到自己的職務行為與財物之間存在交易關系。
  32參見熊琦:《刑法解釋中文本、法益與罪刑法定原則的博弈---兼論“解釋熵值”在受賄罪中的應用》,載《法學》2017年第10期,第75頁。
  33參見陳興良,同注1引書,第643-644頁。
  34參見陳興良:《貪污賄賂犯罪司法解釋:刑法教義學的闡釋》,載《法學》2016年第5期,第73-74頁;孫國祥,同注3引文,第140頁;葉良芳,同注1引文,第27頁;周光權,同注1引書,第482頁。
  35參見張明楷,同注1引書,第1210頁。
  36參見西田典之,同注8引書,第502-505頁。
  37參見張明楷,同注1引書,第1208頁。
  38參見陳興良:《新型受賄罪的司法認定:以刑事指導案例(潘玉梅、陳寧受賄案)為視角》,載《南京師大學報》(社會科學版)2013年第1期,第53頁。
  39參見付立慶,同注1引文,第120頁。
  40張明楷,同注1引書,第1210頁。
  41參見李邦友、黃悅,同注2引文,第278頁。
  42參見陳興良,同注38引文,第53頁。
  43參見張明楷,同注1引書,第1221頁。
  44參見陳興良,同注34引文,第73-74頁。
  45參見葉良芳,同注1引文,第27-28頁。
  46參見陳興良,同注38引文,第54頁;陳興良,同注34引文,第73-74頁;葉良芳,同注1引文,第27頁。
  47參見孫國祥,同注3引文,第135頁。
  48參見李少平,同注21引文,第12頁。
  49參見張明楷,同注1引文,第160-161頁。
  50參見勞東燕,同注4引文,第57-58頁。
  51參見張明楷,同注1引文,第164頁。
  52參見張明楷,同注1引文,第162頁。
  53張明楷,同注1引文,第150頁。
  54孫國祥,同注3引文,第135頁。
  55參見葉良芳,同注1引文,第28-30頁。
  56參見熊琦,同注5引文,第129-130頁。

    勞東燕.受賄犯罪兩大法益學說之檢討[J].比較法研究,2019(05):121-140.
      相關內容推薦
    相近分類:
    • 成都網絡警察報警平臺
    • 公共信息安全網絡監察
    • 經營性網站備案信息
    • 不良信息舉報中心
    • 中國文明網傳播文明
    • 學術堂_誠信網站
    安徽时时彩规则 重庆时时单双在线计划 王者传奇手游攻略 广东时时11选五预测 出夜市卖什么赚钱 双色球近50期开奖结果 2018哪个网游搬砖最赚钱 北京pk10计划官网 疯狂爱丽丝 幸运飞艇买法 分分彩是不是有人控制 腾讯分分计划软件手机版 3d走势图5oo期 打麻将规则及图解 奔驰宝马口诀 手机斗牛牛免费游戏 时时彩龙虎合怎么